Un pacto de socios es un acuerdo mediante el que todos o algunos de los socios de una empresa regulan entre ellos cuestiones que la ley y los estatutos no resuelven con el grado de detalle que necesitan: quién toma determinadas decisiones, qué ocurre si uno quiere vender, cómo entra un inversor, qué pasa si un fundador abandona el proyecto o cómo se afronta un bloqueo entre socios.
Su utilidad depende tanto de lo que se pacte como de dónde se pacte. Un acuerdo recogido únicamente en el pacto puede obligar a quienes lo han firmado y, sin embargo, no producir el mismo efecto frente a la sociedad que una regla incorporada válidamente a los estatutos.
El artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital establece precisamente que los pactos que se mantengan reservados entre los socios no son oponibles a la sociedad. El Tribunal Supremo ha reiterado que los pactos parasociales despliegan, con carácter general, sus efectos en la relación contractual entre quienes los suscriben y no se integran por ese solo hecho en el ordenamiento de la persona jurídica.
Por eso, al preparar un pacto de socios no basta con descargar un modelo y rellenar nombres y porcentajes. Hay que decidir qué materias conviene mantener como obligaciones contractuales y cuáles deberían coordinarse también con los estatutos para conseguir el efecto societario buscado.
Puedes consultar el texto vigente de la Ley de Sociedades de Capital en el BOE.
Para qué sirve un pacto de socios
La función principal del pacto es anticipar reglas para situaciones en las que los intereses de los socios pueden dejar de coincidir.
Mientras todos los fundadores están de acuerdo, cuestiones como quién trabaja más, quién puede vender sus participaciones o qué ocurre si entra un inversor parecen secundarias. El problema aparece cuando hay que tomar esa decisión y cada socio tiene un incentivo distinto.
Un pacto puede regular, entre otras materias:
- funciones y dedicación de los socios;
- decisiones que requieren un consenso reforzado;
- compromisos de financiación;
- transmisión de participaciones;
- entrada de inversores;
- derechos de arrastre y acompañamiento;
- salida de fundadores;
- permanencia y determinados sistemas de vesting;
- confidencialidad y no competencia;
- resolución de situaciones de bloqueo;
- consecuencias de determinados incumplimientos.
No existe, sin embargo, una lista de cláusulas que todas las sociedades deban incorporar.
Una empresa familiar de dos socios al 50 %, una startup que prevé varias rondas de inversión y una pyme con cuatro socios que trabajan en el negocio tienen riesgos diferentes. El pacto debe responder a esos riesgos concretos.
Pacto de socios y estatutos: no cumplen la misma función
La diferencia entre ambos documentos es una de las cuestiones más importantes.
Los estatutos sociales forman parte de la estructura jurídica de la sociedad, se incorporan a la escritura correspondiente y acceden al Registro Mercantil. El pacto de socios es, por regla general, un acuerdo contractual separado.
La Ley de Sociedades de Capital permite incluir en los estatutos los pactos y condiciones que los socios fundadores consideren convenientes siempre que no sean contrarios a la ley ni a los principios configuradores del tipo social elegido. Al mismo tiempo, su artículo 29 establece el límite de los pactos reservados al declarar que no son oponibles a la sociedad.
| Aspecto | Estatutos sociales | Pacto de socios |
|---|---|---|
| Naturaleza | Norma societaria inscrita | Acuerdo contractual entre sus firmantes |
| A quién afecta | Opera dentro de la organización societaria | Principalmente a quienes lo han firmado |
| Registro Mercantil | Se inscriben | Como regla general, no accede al Registro, con excepciones |
| Publicidad | Registral | Habitualmente reservado |
| Modificación | Exige seguir las reglas societarias correspondientes | Depende del propio pacto y de las reglas contractuales aplicables |
| Flexibilidad | Limitada por la normativa societaria y registral | Mayor libertad contractual dentro de los límites legales |
| Incumplimiento | Puede tener consecuencias societarias | Genera principalmente consecuencias contractuales |
La diferencia tiene efectos prácticos.
Imagina que cuatro socios firman un pacto por el que se comprometen a no aprobar una determinada operación sin el voto favorable de todos. Si esa obligación solo figura en el pacto y uno de ellos vota de forma contraria a lo acordado, puede haber un incumplimiento contractual.
Eso no significa automáticamente que el acuerdo adoptado por la sociedad sea inválido.
El artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital establece las causas por las que pueden impugnarse los acuerdos sociales: entre otras, ser contrarios a la ley o a los estatutos o lesionar el interés social en determinadas condiciones. La jurisprudencia ha señalado que la mera vulneración del pacto parasocial no basta, por sí sola, para anular el acuerdo de la sociedad.
Esta separación entre el plano contractual y el societario es uno de los motivos por los que pacto y estatutos deberían diseñarse conjuntamente.
¿Es obligatorio hacer un pacto de socios?
No existe una obligación general de firmar un pacto de socios por el mero hecho de constituir una sociedad limitada.
Que sea conveniente dependerá de la estructura del negocio.
Tiene especial sentido valorarlo cuando:
- varios fundadores van a trabajar activamente en la empresa;
- unos socios aportan capital y otros trabajo o conocimiento;
- dos bloques poseen porcentajes capaces de bloquearse mutuamente;
- se prevé incorporar inversores;
- alguno de los socios podría abandonar el proyecto;
- se quiere regular anticipadamente una futura venta;
- existen socios mayoritarios y minoritarios con intereses diferentes;
- determinados conocimientos, clientes o activos dependen especialmente de alguno de los fundadores.
Cuanto mayor sea la dependencia de la empresa respecto de acuerdos personales entre sus socios, mayor utilidad suele tener definir esas reglas antes de que aparezca el desacuerdo.
¿Cuándo conviene firmarlo?
Un pacto puede firmarse antes de constituir la sociedad, en el momento de hacerlo o posteriormente.
El momento adecuado depende de la operación, aunque suele ser especialmente útil negociar las cuestiones sensibles antes de que cambie el equilibrio entre las partes.
Al crear la empresa
Permite que los fundadores definan desde el principio su dedicación, funciones, porcentajes, sistema de decisión y posibles escenarios de salida.
También facilita decidir qué reglas deben trasladarse a los estatutos.
Cuando entra un inversor
Una inversión suele alterar derechos económicos, control y capacidad de decisión.
Puede ser necesario revisar las mayorías, derechos de información, transmisión de participaciones, futuras rondas, posibles ventas y mecanismos de salida.
Cuando se incorpora un nuevo socio
El nuevo socio no queda vinculado automáticamente por un contrato que nunca firmó.
Por eso los pactos suelen prever mecanismos de adhesión para quienes adquieran participaciones en el futuro. La redacción concreta debe coordinarse con el régimen de transmisión y con los estatutos.
Cuando cambia sustancialmente la empresa
Un pacto pensado para tres fundadores que acaban de crear una sociedad puede quedar desfasado cuando la compañía incorpora inversores, aumenta su plantilla o modifica su estructura de capital.
No tiene sentido tratar el pacto como un documento que se firma una vez y se archiva indefinidamente.
Qué cláusulas puede incluir un pacto de socios
La pregunta útil no es «qué cláusulas lleva un pacto», sino qué riesgo pretende resolver cada cláusula.
Funciones y dedicación de los socios
Cuando varios socios trabajan en el negocio, conviene determinar qué se espera de cada uno.
Por ejemplo:
- funciones principales;
- nivel de dedicación;
- responsabilidades operativas;
- compromisos relacionados con el proyecto;
- consecuencias previstas si la situación cambia.
Hay que distinguir ser socio de ser administrador, trabajador o prestador de servicios.
Una persona puede tener participaciones y no trabajar para la empresa, mientras que otra puede simultanear su condición de socio con un cargo de administrador o una relación laboral o mercantil. Cada relación tiene su propio régimen jurídico.
Por eso no es aconsejable resolver todas esas situaciones con una única cláusula genérica de «dedicación de los socios».
Decisiones reservadas y mayorías reforzadas
El pacto puede establecer que determinados socios se comprometan a no apoyar ciertas decisiones sin un grado concreto de consenso.
Es habitual analizar materias como:
- ampliaciones de capital;
- entrada de nuevos inversores;
- endeudamiento por encima de determinados límites;
- modificaciones relevantes del negocio;
- venta de activos significativos;
- nombramientos;
- operaciones con partes vinculadas;
- venta de la empresa.
Aquí vuelve a ser importante distinguir contrato y estatutos.
En una sociedad limitada, el artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital permite que los estatutos establezcan porcentajes de votos favorables superiores a los legales para determinados asuntos, pero sin llegar a la unanimidad. También permite exigir el voto favorable de un determinado número de socios.
En cambio, los firmantes pueden asumir contractualmente determinados compromisos de voto en un pacto. El incumplimiento de esa obligación debe analizarse desde el plano contractual y no significa por sí mismo que cambien las mayorías societarias aplicables.
Qué hacer ante un bloqueo entre socios
Un reparto del 50 % y 50 % puede funcionar perfectamente mientras exista acuerdo. Cuando deja de existir, determinadas decisiones pueden quedar paralizadas.
Los pactos pueden diseñar mecanismos de deadlock o desbloqueo, por ejemplo:
- negociación entre los socios durante un plazo determinado;
- escalado de la decisión a otras personas;
- mediación;
- mecanismos de compra o venta entre socios;
- procedimientos asociados a una eventual venta de la compañía.
No existe un mecanismo universalmente mejor.
Una fórmula que permite a un socio obligar al otro a comprar o vender puede funcionar entre partes con capacidad económica comparable y resultar muy desequilibrada cuando una dispone de muchos más recursos que la otra.
Por eso una cláusula de desbloqueo debe diseñarse pensando en quién podría activarla, en qué circunstancias y con qué sistema de valoración.
Transmisión de participaciones
La salida de socios merece un tratamiento especialmente cuidadoso en una sociedad limitada.
Los artículos 107 y 108 de la Ley de Sociedades de Capital regulan y limitan la libertad para configurar el régimen de transmisión de participaciones. Por ejemplo, la ley establece un régimen supletorio de transmisión y prohíbe determinadas cláusulas estatutarias.
Por tanto, no basta con escribir en un pacto que «ningún socio podrá vender sin consentimiento del resto».
Hay que analizar, entre otras cuestiones:
- quién puede transmitir;
- a quién;
- en qué condiciones;
- si existe derecho de adquisición preferente;
- cómo se determina el precio;
- qué plazos se aplican;
- qué parte de la regulación debería figurar también en estatutos.
El Reglamento del Registro Mercantil admite determinadas cláusulas estatutarias que obliguen a transmitir participaciones cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa.
Drag along o derecho de arrastre
El drag along o derecho de arrastre pretende facilitar una venta de la compañía cuando un comprador quiere adquirir un porcentaje superior al que posee el socio que negocia la operación.
Imagina que un inversor quiere adquirir el 100 % de una empresa y los socios que poseen el 80 % quieren aceptar la oferta. Una cláusula de arrastre puede establecer, bajo determinadas condiciones, la obligación del resto de transmitir también sus participaciones.
Su redacción debería concretar cuestiones como:
- quién puede activar el arrastre;
- qué porcentaje debe representar;
- si debe existir una oferta de un tercero;
- qué condiciones económicas se aplican a los demás socios;
- qué garantías deben prestar los vendedores;
- cómo se comunica y ejecuta la operación.
La doctrina registral española ha admitido expresamente la licitud de cláusulas estatutarias de arrastre cuando se articulan respetando los requisitos legales y registrales.
Esto no significa que cualquier cláusula denominada drag along pueda copiarse sin más de un modelo y trasladarse a los estatutos.
Tag along o derecho de acompañamiento
El tag along, o derecho de acompañamiento, persigue un objetivo distinto.
Permite que uno o varios socios (frecuentemente minoritarios) puedan incorporarse a la venta que realiza otro socio y transmitir sus participaciones al mismo comprador en las condiciones pactadas.
Por ejemplo, si el socio que posee el 70 % encuentra un comprador y pretende vender su participación, el pacto puede reconocer al socio del 30 % el derecho a participar en esa operación.
La diferencia básica es esta:
- el drag along puede obligar a otros socios a acompañar una venta;
- el tag along permite a determinados socios sumarse a ella.
En ambos casos hay que coordinar la cláusula con las reglas legales y estatutarias sobre transmisión.
Permanencia, vesting, good leaver y bad leaver
Estos conceptos aparecen con frecuencia en pactos de startups, pero no constituyen categorías legales cerradas del Derecho societario español.
El vesting suele utilizarse para vincular progresivamente determinados derechos societarios o económicos a la permanencia o contribución de un fundador.
Las categorías good leaver y bad leaver pretenden diferenciar las consecuencias de una salida según la causa y las circunstancias en las que se produce.
La dificultad está en convertir esas ideas en mecanismos jurídicos compatibles con la estructura real de la sociedad.
No es lo mismo:
- establecer una opción de compra;
- imponer una obligación de transmisión;
- prever una prestación accesoria;
- modificar derechos económicos;
- articular una causa de exclusión.
Cada mecanismo tiene requisitos y límites distintos.
Por eso una cláusula que diga simplemente que «el socio que se marche perderá sus participaciones» puede ser jurídicamente insuficiente o problemática si no se explica cómo se produce esa transmisión, quién adquiere, a qué precio y bajo qué título.
No competencia y confidencialidad
Un pacto también puede regular qué información debe mantenerse confidencial y qué actividades incompatibles se comprometen a no desarrollar los socios.
Estas cláusulas no deberían redactarse como prohibiciones genéricas e ilimitadas.
Su validez y alcance pueden depender de quién asume la obligación, de su relación con la sociedad, del tipo de actividad restringida, de su duración y del contexto concreto.
También conviene distinguir las obligaciones contractuales asumidas por un socio de las obligaciones legales que puedan corresponder, por ejemplo, a un administrador.
Cláusulas penales por incumplimiento
Otra posibilidad consiste en prever consecuencias económicas para determinados incumplimientos.
El Código Civil regula las obligaciones con cláusula penal y establece, entre otras cuestiones, que la pena puede sustituir a la indemnización de daños e intereses salvo que se haya pactado otra cosa. También contempla la posibilidad de moderación judicial cuando la obligación se hubiera cumplido parcial o irregularmente.
Por tanto, una penalización no debería añadirse simplemente como una cifra elevada destinada a intimidar al socio.
Hay que determinar:
- qué incumplimiento la activa;
- cómo se calcula;
- si sustituye o se acumula a otros remedios cuando legalmente proceda;
- cómo se relaciona con la obligación principal.
Entrada de nuevos socios e inversores
Si el pacto pretende mantenerse operativo a medida que cambia el capital, debe prever qué ocurre cuando entra alguien nuevo.
Una cuestión habitual es la adhesión al pacto.
Si un inversor compra participaciones pero no firma el acuerdo existente, no puede darse por hecho que quede sometido a todas sus obligaciones simplemente porque se haya convertido en socio.
De ahí que el mecanismo de entrada de nuevos socios deba coordinarse con el régimen de transmisión y, cuando proceda, con los estatutos.
Un matiz importante para las startups: la Ley de Empresas Emergentes
La regla general sobre pactos parasociales tiene una excepción especialmente relevante para determinadas startups.
El artículo 11.2 de la Ley 28/2022 establece que los pactos de socios de las empresas emergentes constituidas como sociedad limitada pueden inscribirse y gozar de publicidad registral siempre que no contengan cláusulas contrarias a la ley.
La misma norma permite inscribir determinadas cláusulas estatutarias que configuren como prestación accesoria la suscripción de las disposiciones del pacto, siempre que su contenido esté suficientemente identificado para que también puedan conocerlo futuros socios.
Puedes consultar directamente el artículo 11 de la Ley de Empresas Emergentes en el BOE.
Esta especialidad no se aplica a cualquier empresa que comercialmente se autodenomine «startup»: debe tratarse de una empresa emergente dentro del ámbito de la Ley 28/2022.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública también ha abordado recientemente la relación entre pactos parasociales, prestaciones accesorias y estatutos, reiterando la necesidad de diferenciar la eficacia contractual del pacto de su integración en el plano societario.
Qué ocurre si no existe pacto de socios
No tener un pacto no deja a la sociedad sin reglas.
Se aplican la ley, los estatutos y los acuerdos sociales que se adopten válidamente.
Lo que se pierde es la posibilidad de haber diseñado de antemano soluciones específicas para situaciones que la normativa general no resuelve conforme a las preferencias de esos socios concretos.
Por ejemplo, tres personas constituyen una sociedad:
- Ana tiene el 40 %;
- Luis tiene el 40 %;
- Marta tiene el 20 %.
Ana y Luis trabajan a tiempo completo. Marta aporta principalmente capital.
Durante tres años todo funciona correctamente. Después, Luis deja de trabajar en el negocio pero conserva su 40 %. Más tarde aparece una empresa interesada en comprar el 100 %, pero Luis no quiere vender. Al mismo tiempo, Ana considera que determinadas decisiones estratégicas deberían requerir su aprobación.
Sin un pacto específico habrá que acudir a la legislación, los estatutos y los acuerdos que puedan adoptarse con las mayorías disponibles.
Un pacto negociado previamente podría haber definido cuestiones como:
- qué nivel de dedicación se esperaba de los fundadores;
- qué ocurría si uno dejaba de trabajar;
- qué decisiones se consideraban reservadas;
- cómo se resolvería un bloqueo;
- si existiría un derecho de arrastre ante una venta;
- qué derecho de acompañamiento tendría el socio minoritario;
- cómo se incorporaría un futuro inversor.
El valor del pacto no consiste en garantizar que nunca habrá un conflicto, sino en reducir el número de cuestiones que deberán negociarse precisamente cuando los intereses ya son opuestos.
Qué pasa si un socio incumple el pacto
El primer paso consiste en identificar qué obligación se ha incumplido y en qué plano produce efectos.
El Tribunal Supremo ha reiterado que el pacto parasocial es un contrato distinto del contrato social y que, con carácter general, la reclamación de su cumplimiento debe articularse en la relación obligatoria entre sus firmantes.
Dependiendo de la cláusula y de las circunstancias, pueden plantearse remedios como:
- exigir el cumplimiento de una obligación cuando jurídicamente sea posible;
- reclamar los daños que puedan acreditarse;
- aplicar una cláusula penal válida;
- ejercitar derechos de compra, venta u otros mecanismos previstos contractualmente.
La existencia del pacto no permite, sin embargo, trasladar automáticamente el conflicto al plano societario.
Incumplir el pacto no anula por sí solo un acuerdo social
Esta distinción es especialmente importante.
Si un socio se comprometió contractualmente a votar de una determinada manera y vota de otra, puede haber incumplido el pacto.
Pero para impugnar el acuerdo adoptado por la junta habrá que comprobar si concurre alguna de las causas previstas en el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital. La simple contradicción con el pacto parasocial no constituye por sí sola una causa autónoma de impugnación.
Es uno de los principales motivos por los que conviene estudiar desde el principio qué obligaciones deben quedarse en el pacto y cuáles necesitan también una adecuada traducción estatutaria.
Para esa coordinación entre contrato y estructura societaria puede resultar útil contar con asesoramiento en Derecho Mercantil antes de firmar el acuerdo o modificar los estatutos.
¿Puede un pacto limitar indefinidamente la salida de un socio?
No conviene asumir que cualquier limitación será válida simplemente porque todos los socios la firmaron inicialmente.
El Tribunal Supremo ha examinado, por ejemplo, un protocolo familiar que pretendía mantener indefinidamente determinadas limitaciones a la transmisión de acciones y participaciones. En su sentencia 120/2020, de 20 de febrero, rechazó que el pacto pudiera generar una vinculación perpetua de los derechos de los socios contraria a las normas imperativas aplicables.
El artículo 108 de la Ley de Sociedades de Capital también fija límites específicos a determinadas restricciones estatutarias sobre la transmisión de participaciones en sociedades limitadas.
Por eso las cláusulas de permanencia, salida y transmisión necesitan algo más que una fórmula genérica de prohibición.
Preguntas frecuentes sobre el pacto de socios
¿Es lo mismo pacto de socios que pacto parasocial?
En la práctica se utilizan ambos términos para referirse a acuerdos celebrados entre todos o algunos de los socios con el fin de regular aspectos relacionados con la sociedad fuera de los cauces puramente estatutarios.
«Pacto parasocial» es la expresión jurídica tradicional; «pacto de socios» es especialmente habitual en el ámbito empresarial y de las startups.
¿Tiene validez legal un pacto de socios?
Puede ser un contrato plenamente válido entre quienes lo firman siempre que su contenido respete los límites de la autonomía de la voluntad y las normas aplicables.
Otra cuestión diferente es que todas sus cláusulas produzcan efectos frente a la sociedad o puedan trasladarse a los estatutos. El artículo 29 LSC y la jurisprudencia obligan a distinguir ambos planos.
¿Qué prevalece, los estatutos o el pacto de socios?
La pregunta no se resuelve simplemente afirmando que uno «prevalece» siempre sobre el otro.
Los estatutos operan en el plano societario. El pacto genera obligaciones contractuales entre quienes lo firman.
Si un acuerdo social respeta la ley y los estatutos pero contradice una obligación incluida únicamente en el pacto, puede ser válido societariamente y, al mismo tiempo, generar responsabilidad contractual para el socio que incumplió.
¿Hay que inscribir el pacto de socios en el Registro Mercantil?
Como regla general, los pactos parasociales reservados no se inscriben como si fueran estatutos.
Existen, sin embargo, regímenes especiales y mecanismos de publicidad determinados. Uno especialmente relevante es el artículo 11.2 de la Ley 28/2022 para las empresas emergentes que sean sociedades limitadas, que permite la inscripción de sus pactos de socios cuando no contengan cláusulas contrarias a la ley.
Por eso no es exacto afirmar de forma absoluta que «un pacto de socios nunca se registra».
¿Puede firmarse después de haber constituido la sociedad?
Sí. Los socios pueden celebrar un pacto posteriormente.
En ese caso hay que revisar cuidadosamente los estatutos existentes, las participaciones de cada socio, los acuerdos ya adoptados y las reglas que se quieren modificar o complementar.
Cuando ya existe un conflicto, conseguir un acuerdo suele ser mucho más difícil porque cada parte conoce qué reglas le beneficiarían en ese problema concreto.
¿Qué ocurre si entra un nuevo socio?
No debería darse por hecho que el nuevo socio queda obligado por un pacto que no ha firmado.
Si se quiere que los futuros socios se adhieran, hay que prever un mecanismo adecuado y coordinarlo con las condiciones de entrada y transmisión de participaciones.
¿Cuánto dura un pacto de socios?
Depende de lo que se haya acordado y de la naturaleza de sus obligaciones.
Puede establecerse una duración determinada, relacionarla con determinadas circunstancias o prever reglas de modificación y terminación. Las cláusulas que pretenden generar restricciones perpetuas o impedir indefinidamente la salida o transmisión requieren especial cautela, porque la autonomía contractual no permite eludir normas imperativas.
¿Cuándo debería revisarse?
Conviene revisarlo cuando cambia alguna de las circunstancias sobre las que fue diseñado: entrada de un inversor, incorporación o salida de socios, nueva ronda de financiación, modificación significativa de funciones, cambio de control o preparación de una operación de venta.
Un pacto pensado para una empresa con dos fundadores puede no servir cuando cinco años después existen seis socios, inversores externos y una estructura de gestión distinta.
